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  • 头腾大战的反垄断界定,为何迷雾重重?

      文/鲁透社

      来源:紫金山科技(ID:zijinshan2013)

      在犬牙交错的互联网领域界定一个市场的边界,是出给监管部门的一道考题。

      离 2021 年春节只剩下 10 天的时候,字节跳动旗下抖音向腾讯提起反垄断诉讼,似乎是双方交战 3 年来“忍无可忍”激发的一个大动作。

      自 2018 年抖音凭借短视频业务迅速火爆全面占领互联网用户的时间开始,字节跳动和腾讯就开始了互相封禁的硬战和舆论上的互掐。

      到 2020 年底,字节跳动旗下包括今日头条、多闪、西瓜视频、抖音在内的多项业务先后在北京、天津、重庆、广州、福州、深圳等多地都与腾讯旗下的微信、QQ 等平台就不正当竞争、侵权以及垄断等事项产生了多轮司法对战。

      最终,抖音于 2021 年 2 月 2 日向法院提起反垄断诉讼,称三年来抖音持续被微信、QQ 垄断式禁止分享,向腾讯索赔 9000 万元。

      以垄断为焦点的互联网大战,十年前的腾讯对决 360 算是第一届。

      那么,这一次的“头腾”大战有何不同?互联网巨量 App 的反垄断到底界定?为何观众还高呼“打起来,打起来”?

      01

      十年前后的“垄断”界定

      历史有点惊人的相似:2010 年时的 QQ 和 2021 年时的微信,都是凭借十余年建立起来的强大社交生态,牢牢锁住了最大规模的移动互联网用户群体。

      2010 年的“3Q 大战”发生在《反垄断法》公布 2 年后,360 指控腾讯滥用其在即时通信软件及服务相关市场的市场支配地位,索赔 1.5 亿元。

      2021 年的“头腾大战”发生在 2020 年底《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》公布的一个多月后,抖音起诉腾讯已构成《反垄断法》所禁止的“滥用市场支配地位,排除、限制竞争的垄断行为”。

      博弈焦点,都对准了垄断。

      2010 年的 3Q 大战最终在 2014 年收尾,当时最高法用接近 80000 字的判决书进行充分说理,认定 QQ 软件并不具有市场支配地位,驳回 360 的上诉,维持一审法院判决。

      而这一次,抖音起诉腾讯之际,微信已经比 QQ 占位更高:被称为中国互联网身份证的微信 App 月活跃用户超过十亿,数不清的应用和平台被绑定在这个平台上,如何定义垄断?如何执行反垄断监管?

      几乎是出给监管部门的又一道大考题。

      无论是十年前的 3Q 大战,还是如今的头腾对决,其映射的都是互联网平台上垄断与反垄断不断博弈的这一事实。

      在冰火两重天的 2020 年,互联网应用的快速扩张与不断加大的监管力度形成了鲜明对比。

      在全国疫情防控关键期,阿里支付宝团队只花了 7 天就开发出健康码项目,并快速推广到全国;腾讯会议前后十几次大更新,以支持远程会议需求;百度 AI 多人体温快速检测,从研发到上线在十天内实现;更多的互联网企业在网络生鲜、在线医疗、在线教育、在线办公上的快速发展,有效解决了疫情下的民生民计问题。

      但这些业务急速扩张的另一面是互联网平台对传统商业的吞噬、算法和技术对从业人员的挤压。

      由此,实施 11 年多的《反垄断法》也在 2020 年迎来首次“大修”,新增互联网经营者市场支配地位认定标准,并加大了对违法行为的处罚力度。

      无论是微信还是抖音,亦或是大众点评、美团、小红书等,一众互联网 App 能在传统行业慢慢建立起足够大的影响力,都是先利用免费的基础服务吸引大量用户,再利用积累的用户流量经营增值业务和广告来实现盈利,再利用这一盈利支撑免费服务的发展,继续扩大流量,形成吸盘效应。

      面对这些互联网 App 将触角伸往多个行业,已然形成了触及人们生活方方面面庞然大物的现象,新的反垄断法修订也提到:

      “在平台经济中,经营者之间的竞争通常围绕核心业务开展,以获得用户广泛和持久的注意力。因此,界定相关商品市场时,不能简单根据平台基础服务界定相关商品市场,还需要考虑可能存在的跨平台网络效应,决定将平台界定为一个独立的市场,或者分别界定多个关联市场。”

      这似乎意味着,在犬牙交错的互联网领域,要想准确地界定一个市场的边界,迷雾重重。

      02

      政法界眼里的头腾大战

      在最新的反垄断法规里,微信到底是不是有抖音起诉提出的“市场支配地位”,网络上众说纷纭。

      在《反垄断法》第十九条的规定里,一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2 的,可以推定其具有市场支配地位,但是在一些情况下,这个推定可以被推翻。

      那么,法律界人士怎么说?

      北京市中闻律师事务所律师邓千秋在与紫金山科技的交流中,对此给出了严谨的分析:认定微信是否具有市场支配地位,对案涉市场进行界定是重要环节。

      “要根据案件证据、市场竞争对手的情况以及相关服务和竞争所涉及的地域范围等进行综合判断。在界定案涉市场后,再考察微信在该市场中所占有的份额等情况。”

      邓千秋律师提到,根据以往“3Q 大战”中最高法的判例,市场份额越高,持续的时间越长,就越可能预示着市场支配地位的存在,但市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标。

      所以,要认定腾讯是否具有市场支配地位的话,除了考察市场份额外,还需要结合市场的竞争状况、腾讯的财力和技术条件、腾讯排除竞争的能力、其他经营者对微信在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等方面,对腾讯是否具有市场支配地位进行综合判断。

      而且,在认定腾讯在相关市场具有支配地位后,还需要考察腾讯是否滥用市场支配地位,构成滥用市场支配地位的,才构成“垄断”。

      对比 2010 年的 3Q 大战,反垄断新规下的“互联网大战”面临的环境更为复杂。

      从邓千秋律师的角度来看,2010 年之时互联网通讯、社交处于方兴未艾的发展当中,即时通讯领域的市场竞争十分激烈,而如今即时通讯工具已经发展成集通讯、社交、信息分享和商品或服务交易为一身的综合性平台,市场份额集中、赢者通吃的特征十分明显。

      其次,从当前的法律和政策环境看,2020 年底的中央经济工作会议提出要强化反垄断和防止资本无序扩张,国务院反垄断委员会制定出台平台经济领域反垄断指南,最高法也强调要加强司法反垄断和反不正当竞争。

      “可以说,无论从即时通讯工具自身发展的情况还是社会大的形势来看,都已经今非昔比了。腾讯在与字节跳动的诉讼中,将面临严峻的考验,但是否构成垄断,要根据在案证据,由法官对相关市场进行界定、认定腾讯是否具有市场支配地位以及是否滥用市场支配地位后,作出综合判断。”

      知乎作者“王子君”用更通俗的语句说明了此次反垄断判定之难:

      “没有哪个部门有足够信心能单独表态对反垄断的拍板;之前政策一直强调要控制社区电商,也是多部门联合发文,地方市场监管部门的具体执行标准到今天都没出台。”

      “单单技术复杂度就对监管部门提出了严挑战,要监管腾讯对用户数据和流量的边界,恐怕得先派人去腾讯学习一个月;关停一个钢铁厂都要论证半年,在微信这个体量上,任何监管措施都会像抽积木一样刺激。”

      “所以,只能交给市场来碰撞,最好是巨头与巨头之间的碰撞。让他们在碰撞中先拉锯出一个合理边界,监管部门再来做改良。最好双方能来几个精彩回合。字节仔细讲讲腾讯的具体垄断手段,腾讯阐述手段的合理性,然后每周发出来供群众学习。”

      无论是严肃的分析,还是通俗式的比喻,无疑,此次抖音起诉腾讯也已被政法界列为举足轻重的大事件。

      中国政法大学知识产权研究中心特约研究员赵占领在官方媒体上表示,在中央经济工作会议将反垄断及反不正当竞争作为今年八大重点经济工作任务之一的背景下,该案对于整个互联网行业的封闭或开放将产生极大影响。

      另一位政法界人士也说,“2021 年的互联网市场竞争格局已经和 2010 年不可同日而语,既然最高法在 2010 年不认为腾讯 QQ 有市场支配地位,那么 2021 年是否还是这样判断微信?希望这次能看到有实质性说理的判决书的,而不是调解结案。”

      那么,此次“头腾”掀起的“第二届互联网大战”能不能再有一个里程碑?

      不仅是互联网,连司法界,都正拭目以待。

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